Repères pour les marques
Planifier le marketing d'influence en toute sécurité juridique :ce que les marques doivent savoir.
Qui rémunère des créateurs est coresponsable de leur publicité. Vous trouverez ici les principales règles sur la mention publicitaire, la responsabilité, les contrats, les droits d'utilisation, la cotisation sociale des artistes et les jeux concours, selon le droit allemand. Cette page ne constitue pas un conseil juridique.
Quand la publicité d'influence doit être signalée
Une publication doit être signalée comme publicité lorsque le créateur reçoit une contrepartie, c'est-à-dire un cachet, un produit gratuit ou un autre avantage. Cela découle du § 5a, al. 4, de la loi allemande contre la concurrence déloyale (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG) : la finalité commerciale d'un acte doit être signalée lorsqu'elle ne ressort pas directement des circonstances.
S'y ajoutent le § 6, al. 1, de la loi allemande sur les services numériques (Digitale-Dienste-Gesetz, DDG), selon lequel la communication commerciale doit être clairement reconnaissable comme telle, et le § 22 du traité inter-Länder sur les médias (Medienstaatsvertrag, MStV) pour la publicité dans les télémédias. Le guide des autorités régionales des médias (Medienanstalten) recommande les termes « Werbung » (publicité) ou « Anzeige » (annonce), bien visibles au début de la publication. Dans les livestreams, la mention doit rester visible pendant toute la durée.
Les principales bases juridiques
| § 5a Abs. 4 UWG | la finalité commerciale doit être signalée lorsqu'elle ne ressort pas des circonstances |
| § 6 Abs. 1 DDG | la communication commerciale dans les services numériques doit être clairement reconnaissable, et l'annonceur identifiable |
| § 22 MStV | la publicité dans les télémédias doit être reconnaissable comme telle et séparée du reste du contenu |
| § 8 Abs. 2 UWG | en cas d'infraction commise par un mandataire, les actions visent aussi l'entreprise mandante |
| BGH, 09.09.2021, I ZR 90/20, I ZR 125/20, I ZR 126/20 | arrêts de principe sur la mention publicitaire des publications d'influenceurs |
En complément : guide des Medienanstalten sur la mention publicitaire dans les médias en ligne.
Ce que la Cour fédérale de justice a décidé en 2021
Le 9 septembre 2021, la Cour fédérale de justice allemande (Bundesgerichtshof, BGH) a statué dans trois affaires (I ZR 90/20, I ZR 125/20 et I ZR 126/20) sur la mention publicitaire des publications Instagram. Point central des arrêts : si un créateur reçoit une contrepartie pour une publication, il doit la signaler comme publicité. Un grand nombre d'abonnés ne suffit pas à rendre la finalité publicitaire évidente.
Selon ces arrêts, les publications sans contrepartie dans lesquelles un créateur montre des produits ne sont pas automatiquement soumises à l'obligation de mention, tant qu'elles ne sont pas excessivement promotionnelles. Pour les campagnes, cette exception ne joue aucun rôle, car il y a toujours une contrepartie.
Pourquoi la marque est coresponsable de ses créateurs
Si la mention manque dans une publication rémunérée, ce n'est pas seulement le créateur qui peut recevoir une mise en demeure (Abmahnung). Selon le § 8, al. 2, UWG, les actions en cessation visent aussi l'entreprise pour le compte de laquelle il a agi. La marque est donc coresponsable de la publicité qu'elle paie.
C'est pourquoi le contrôle fait partie de la campagne : nous inscrivons la mention dans chaque contrat, vérifions chaque publication avant validation et contrôlons après la mise en ligne que la mention est visible. Il en va de même pour les allégations sur le produit, par exemple les promesses d'efficacité pour les cosmétiques ou les compléments alimentaires.
Ce qu'un contrat avec des créateurs doit contenir
- prestations : plateforme, format, nombre de publications et dates
- mention publicitaire : terme, emplacement, pendant toute la durée en livestream
- validation : déroulement et nombre de tours de corrections
- droits d'utilisation : canaux, durée, territoire et retouches
- exclusivité : quel secteur, pour quelle période
- cachet, délai de paiement et conséquences si une publication n'a pas lieu
- mentions obligatoires et allégations interdites
Droits d'utilisation et cotisation sociale des artistes
Le créateur est l'auteur de ses contenus. Si vous voulez utiliser des publications sur vos propres canaux ou dans des annonces, cela doit être convenu explicitement, avec les canaux, la durée, le territoire et les retouches autorisées. Toute personne visible à l'image dispose en outre d'un droit à l'image selon le § 22 KUG (Kunsturhebergesetz).
Les cachets versés à des créateurs indépendants peuvent être soumis à la cotisation sociale des artistes (Künstlersozialabgabe). Son taux est de 4,9 % en 2026. Elle est payée par l'entreprise mandante et ne peut pas être déduite du cachet du créateur. Les paiements à une GmbH ou une UG n'y sont pas soumis. Nous indiquons la cotisation sociale des artistes dans le devis. En cas de doute sur l'obligation de déclaration de votre entreprise, renseignez-vous auprès de la caisse de sécurité sociale des artistes (Künstlersozialkasse) ou de votre expert-comptable.
Jeux concours avec des créateurs
Un jeu concours nécessite un règlement indiquant l'organisateur, la période de participation, le lot, le mode de désignation des gagnants et les informations sur la protection des données. La participation doit être gratuite, car une mise peut transformer un jeu concours en jeu de hasard. Les règles de chaque plateforme s'appliquent également. La publication du jeu concours est une publicité et doit être signalée. Cette page ne remplace pas un conseil juridique. Pour des questions concrètes, adressez-vous à un avocat ou une avocate.
Mise à jour :
FAQ
Questions fréquentes
Quand la publicité d'influence doit-elle être signalée ?
Chaque fois que le créateur reçoit une contrepartie pour la publication, par exemple un cachet ou un produit gratuit. Les bases juridiques sont le § 5a, al. 4, UWG, le § 6, al. 1, DDG et le § 22 MStV. Cette réponse ne constitue pas un conseil juridique.
Comment une publication d'influence doit-elle être signalée ?
Le guide des Medienanstalten recommande les termes « Werbung » ou « Anzeige », bien visibles au début de la publication. Dans les livestreams, la mention doit rester visible pendant toute la durée.
Une marque est-elle responsable si le créateur ne signale pas la publicité ?
Elle peut être coresponsable. Selon le § 8, al. 2, UWG, les actions en cessation pour des infractions commises par des mandataires visent aussi l'entreprise mandante. Les marques doivent donc prévoir la mention dans le contrat et la contrôler.
Qu'a décidé la Cour fédérale de justice en 2021 sur la publicité d'influence ?
Le 9 septembre 2021, dans les affaires I ZR 90/20, I ZR 125/20 et I ZR 126/20, le BGH a jugé que les publications avec contrepartie doivent être signalées comme publicité. Les publications sans contrepartie ne sont pas automatiquement soumises à cette obligation, tant qu'elles ne sont pas excessivement promotionnelles.
Qui paie la cotisation sociale des artistes dans les campagnes d'influence ?
La cotisation sociale des artistes (Künstlersozialabgabe) est payée par l'entreprise mandante, pas par le créateur. Son taux est de 4,9 % en 2026 sur les cachets versés à des créateurs indépendants. En cas de doute sur l'obligation de déclaration de votre entreprise, renseignez-vous auprès de la Künstlersozialkasse ou de votre expert-comptable.
Puis-je utiliser des publications de créateurs dans mes annonces ?
Uniquement avec des droits d'utilisation convenus par contrat. Ils précisent les canaux, la durée, le territoire et les retouches autorisées. Sans cet accord, vous ne pouvez pas reprendre le contenu, même si vous avez payé la campagne.
À quoi dois-je faire attention pour un jeu concours avec des créateurs ?
Il vous faut un règlement indiquant l'organisateur, la période, le lot, la désignation des gagnants et les informations sur la protection des données. La participation doit être gratuite, et les règles de la plateforme s'appliquent en plus. La publication elle-même est une publicité et doit être signalée.
Droit et mentions publicitaires
Une campagne sans piège juridique ?
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